Las medidas
cautelares tienen por finalidad evitar que se tornen ilusorios los derechos de
quien la solicita, ante la posibilidad de que se dicte una sentencia favorable.
El artículo 608°, último párrafo, del Código Procesal Civil establece que la
finalidad de la medida cautelar es asegurar el cumplimiento de la decisión
definitiva; busca la efectividad
práctica de una futura ejecución. Decía Piero Calamandrei que la tutela cautelar más que estar dirigida a defender
los derechos subjetivos, lo está para garantizar la eficacia, y por así decirlo
la seriedad de la función jurisdiccional e impedir que se reduzca a ser una
tardía e inútil expresión verbal o vana ostentación de lentos mecanismos
destinados a llegar siempre demasiado tarde.
Dentro de los procesos de Tenencia y
Régimen de Visitas al
momento de ejecutarse las medidas provisionales se evidencia conductas violentas
a la cual son sometidos los menores por la intransigencia, necedad, egoísmo,
odio u otros motivos de parte de los padres o familiares. Incumpliéndose con los
deberes emanados de la Patria potestad. Definitivamente la obligación de
entregar a un menor no puede equipararse con la obligación de entregar un bien
mueble o semoviente. Resulta difícil lograr efectividad por medio de los
instrumentos legales tradicionales de la ejecución forzosa, debido a que éstos
se encuentran diseñados para bienes y no para personas; sin contar las
dificultades que se presentan al momento de ejecutar la sentencia.
El Código de
los Niños y Adolescentes en el artículo 87° señala: “Se podrá solicitar la
Tenencia Provisional si el niño fuere menor de tres años y estuviere en peligro
su integridad física, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro
horas. En los demás casos, el Juez resolverá teniendo en cuenta el informe
del Equipo Multidisciplinario, previo
dictamen fiscal. Esta acción sólo procede a solicitud del padre o madre que no
tenga al hijo bajo su custodia. No procede la solicitud de Tenencia Provisional
como medida cautelar fuera de proceso”. Se aprecian dos tipos de Tenencia
Provisional, una referida a niños menores de tres años, de actuación inmediata
en veinticuatro horas, y la otra, cuando se trata de niños mayores y previo a
la resolución deberá tener en cuenta el informe del Equipo multidisciplinario (médico,
educador, psicólogo, asistenta social) y previo dictamen fiscal. No procede la
tenencia provisional a favor de menores que de hecho vivan con el padre o madre
solicitante; tampoco fuera de proceso. En
el caso de Régimen de visitas provisional tan sólo se dedica un párrafo del
artículo 89° para señalar lo siguiente: “Si el caso lo requiere podrá
solicitar un régimen provisional”.
El artículo 176° del Código de los Niños
señala Las medidas cautelares a favor del niño y adolescente se rigen por lo
dispuesto en el presente Código y el Título Cuarto de la Sección Quinta del
Primer Libro del Código Procesal Civil. Esto es que, para la ejecución de
las medidas cautelares nos remite a lo preceptuado en el Código Procesal con la
falencias que ya hemos advertido. El
Código de los Niños no ofrece mayores mecanismos para hacer efectivo las
medidas provisionales que decida el Juez. En el artículo 181° fija
apercibimientos en caso de incumplimiento de las resoluciones judiciales; en
esencia son las mismas que establece el artículo 53° del Código Procesal Civil
(facultades coercitivas); siendo ellas: a) Multa de hasta cinco unidades
de referencia procesal a la parte,
autoridad, funcionario o persona; b) Allanamiento
del lugar; y, c) Detención hasta
por veinticuatro horas a quienes se resistan a su mandato, sin perjuicio de la
acción penal a que hubiere lugar. Como se aprecia el allanamiento se añade a
las medidas existentes en el Código adjetivo. No existe otra forma de forzar a
cumplir con el mandato.
Durante la
ejecución de la medida cautelar, en los
Procesos de Tenencia y Régimen de visitas, se evidencia la violencia cuando uno de los padres se niega entregar al
otro el menor o uno impide la visita del otro. Tanto el Código Procesal Civil
como el de los Niños y Adolescentes no
establecen mecanismos efectivos que aseguren dos cosas: la ejecución de la
medida y la salud física y mental del
menor. Estas conductas atentan contra el derecho que tiene todo niño al
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, a crecer en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión, lo cual definitivamente no se cumple; siendo lo propios padres los que enfrascan a
sus hijos en disputas violentas.
Vulnerando lo preceptuado en la Declaración de los Derechos del Niño, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y Constitución Política del Perú.
Seguramente
existirán también muchas dificultades para ejecutar medidas cautelares
patrimoniales en los procesos civiles pero la gran diferencia es que en los
casos de Familia, se encuentran en medio de las disputas de los padres y demás
familiares sus hijos menores de edad, quiénes deben soportar las diferencias de
sus progenitores evidenciada en un proceso judicial.
Estas
reflexiones nos llevan a considerar que la
persona humana no es un ente abstracto,
su naturaleza existe siempre en un espacio-tiempo concreto. Por este motivo Francisco
Carpintero Benitez señala: “hablar de ordinario de cosas tan generales
como el bien del hombre es un sinsentido. Lo que es bueno para el hombre se
concreta en bienes determinados, muy concretos: que se proteja y fomente la
familia, su profesión, la comunidad en que vive”. Y, por lo tanto si se pretende que en el
futuro existan buenos ciudadanos en la sociedad, se debe defender los derechos
de los niños.
Volviendo a
la forma de ejecutar la medida cautelar, se discuten las reglas que deben
aplicarse al momento de cumplir el mandato judicial. El Código de los Niños y
Adolescentes para los casos de Tenencia Provisional se coloca en dos supuestos,
si tiene 03 años o si cuenta con más años. En el segundo caso no hay
cuestionamientos porque se tiene que someter a una serie de evaluaciones más
dictamen fiscal antes que decida el Juez. La discusión se presenta cuando el
Juez de Familia otorga la medida provisional y señala día y hora para que el
padre o madre entregue al menor; se cuestiona tal conducta porque algunos
abogados consideran que se obvia lo preceptuado en el artículo 637° del Código Procesal
Civil., el cual señala que la petición cautelar será concedida o rechazada sin
consentimiento de la parte afectada. Y al darle a conocer de la decisión a la
parte demandada posibilita que se muestre renuente a cumplir el mandato, planee
escaparse con el menor o buscar
cualquier forma para desacatarlo; apoyan su fundamento en lo ordenado por el
artículo 176° del Código de los Niños
(referido a que las medidas cautelares se rigen por señalado en el título
cuarto, referido a los procesos cautelares). Aplicando el Principio del Interés Superior
del Niño resulta menos impactante, dañino o perjudicial para el menor que se le
requiera al padre o madre para que lo entregue, en vez de irrumpir en el
domicilio de la parte demandada y pretender aprehender al niño como si fuese un
bien mueble.
